最高院案例｜「未批先建」行政处罚的五个疑点
今天分享一则为保障火箭首发、「未批先建」火箭发射基地所在地道路引发的行政处罚及其行政诉讼案例，也是一则最高人民法院的再审监督案例，集中论证了「未批先建」行政处罚中常见的问题，比如政府投资项目中哪一方是《环评法》所规定的「建设单位」？如何证明项目开工建设的具体时间？新旧环评法的适用问题等等，一份非常好的学习资料。
最高院案例｜火箭发射基地进场道路「未批先建」处罚的五个疑点
案情简介
再审申请人海南亿隆城建投资有限公司（以下简称亿隆公司）因诉被申请人海南省文昌市生态环境局（原海南省文昌市生态环境保护局，以下简称文昌市环境局）、海南省文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）罚款及行政复议一案，不服海南省高级人民法院（2020）琼行终206号行政判决，向本院申请再审。
本院于2021年6月18日作出（2021）最高法行申908号行政裁定依法提审本案。提审后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
海南省第一中级人民法院一审查明，彩虹大道宝陵河段项目（以下简称案涉项目）是文昌市政府投资建设的市政道路工程，文昌市政府设立铜鼓岭国际生态旅游区项目指挥部（以下简称铜鼓岭指挥部）作为开发执行机构，亿隆公司为项目的建设业主单位。
2016年6月23日，亿隆公司获得案涉项目的《建设项目选址意见书》，同年7月13日获得《建设用地规划许可证》，11月3日获得《建设工程规划许可证》。2016年11月18日，文昌市发展和改革委员会作出《关于海南文昌铜鼓岭国际生态旅游区市政工程——彩虹大道宝陵河段项目初步设计及概算的批复》，确定案涉项目道路总全长3240米，概算总投资为34199.88万元，由文昌市政府与亿隆公司按土地成片开发协议规定筹资。2017年3月30日，亿隆公司获得案涉项目的《建筑工程施工许可证》，证载合同工期一栏标注开工日期为2016年12月30日。
2017年10月13日，文昌市环境局对案涉项目进行检查，制作了现场照片，并与亿隆公司员工陈某某制作了《现场检查（勘察）笔录》。2017年10月17日，文昌市环境局对亿隆公司员工李某制作了《询问笔录》。
文昌市环境局调查后，认为案涉项目的环境影响报告表未经环保部门审批，亿隆公司便开工建设，遂于2017年11月9日作出《责令改正违法行为决定书》，责令亿隆公司停止案涉项目的建设，并于次日送达该决定书。
2018年3月27日，文昌市环境局向亿隆公司送达文环保罚告字〔2018〕11号《行政处罚事先（听证）告知书》，告知亿隆公司拟对其处以总投资额34199.88万元的1%即341.9988万元的罚款及亿隆公司在收到告知书三日内可申请举行听证。
亿隆公司于2018年3月29日提出听证申请，文昌市环境局于2018年7月20日召开听证会，亿隆公司委托李某、徐某某参加了听证会。文昌市环境局于2018年8月13日召开听证会审会，同日作出文环保罚决字〔2018〕20号处罚决定书(以下简称20号处罚决定），认定案涉项目未经环保部门审批，擅自开工建设，违反了《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第十九条、《中华人民共和国环境影响评价法》（2016年7月2日修订通过，自2016年9月1日起施行，以下简称《环境影响评价法》（2016））第二十五条的规定，并根据《环境保护法》第六十一条、《环境影响评价法》（2016）第三十一条第一款的规定，决定对亿隆公司作出总投资额34199.88万元的1%即341.9988万元罚款的行政处罚。2018年8月14日，文昌市环境局向亿隆公司送达了20号处罚决定。
2018年10月10日，亿隆公司向文昌市政府提起行政复议。文昌市政府于2018年10月15日受理，并于2018年10月18日向亿隆公司送达《行政复议受理通知书》，2018年10月29日向文昌市环境局送达《行政复议答复通知书》。
文昌市政府于2018年12月7日召开案件讨论会议，于2018年12月11日作出文府复决字〔2018〕36号行政复议决定书（以下简称36号复议决定），认为根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》的规定，案涉项目属于环境影响报告表类别，案涉项目未依法向环保部门报批环境影响报告表，便擅自开工建设，违反了《环境保护法》第十九条、《环境影响评价法》（2016）第二十五条的规定，文昌市环境局对亿隆公司处以项目总投资额1%的罚款符合上述法律规定；亿隆公司工作人员在调查时已明确案涉项目于2017年3月开始动工建设，《建筑工程施工许可证》上的开工日期亦为2016年12月30日，足以证明案涉工程的开工时间为2016年9月1日之后，亿隆公司主张不能适用2016年修订后的《环境影响评价法》作出处罚缺乏依据；文昌市环境局作出行政处罚的程序合法，故决定维持20号处罚决定。2018年12月14日，文昌市政府向亿隆公司送达了36号复议决定。
铜鼓岭指挥部于2019年4月30日出具《关于铜鼓岭旅游区内彩虹大道宝陵河段及山海天大道项目建设情况的说明》（以下简称《情况说明》），载明：为保障文昌火箭发射场2016年火箭首发龙楼镇区道路通行，文昌铜鼓岭国际生态旅游区内彩虹大道宝陵河段及山海天大道项目提前开工建设，亿隆公司自2015年9月起开展对两条道路的土石方施工作业，两条道路在2016年6月火箭首发前完成路基垫层及级配碎石施工，具备基本通行条件。2016年9月20日，龙楼彩虹大道宝陵河段至山海天大道交界处路段已实现贯通。
海南省第一中级人民法院于2019年9月20日作出（2019）琼96行初76号行政判决，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第二项的规定，判决：撤销20号处罚决定、36号复议决定。文昌市政府不服一审判决，提起上诉。
海南省高级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。海南省高级人民法院于2020年5月6日作出（2020）琼行终206号行政判决，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款、第六十九条之规定，判决：撤销海南省第一中级人民法院（2019）琼96行初76号行政判决；驳回海南亿隆城建投资有限公司的诉讼请求。
亿隆公司向本院申请再审。请求法院依法再审提审本案，撤销二审判决，改判维持一审判决。
说理与裁判
结合被诉行政处罚决定、行政复议决定及一、二审判决认定与当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点分述如下：
一、关于未批先建责任主体与处罚对象问题
《环境保护法》第六十一条规定：“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。”《建设项目环境保护管理条例》（1998年11月29日施行）第九条第一款规定：“建设单位应当在建设项目可行性研究阶段报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表；但是，铁路、交通等建设项目，经有审批权的环境保护行政主管部门同意，可以在初步设计完成前报批环境影响报告书或者环境影响报告表。”《建设项目环境保护管理条例》（2017年10月1日施行）第九条第一款规定：“依法应当编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，建设单位应当在开工建设前将环境影响报告书、环境影响报告表报有审批权的环境保护行政主管部门审批；建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。”
现有证据证实，案涉项目较为特殊，建设参与主体多元。该项目系文昌市政府投资建设的市政道路工程，文昌市政府设立铜鼓岭指挥部作为项目的开发执行机构，亿隆公司为项目的建设业主单位，龙楼镇政府也承担部分业主单位责任。本案中，文昌市环境局以亿隆公司没有依法办理环境影响评价文件审批手续为由对其处罚，但事后文昌市环境局又对龙楼镇政府报送的环境影响评价报告表作出批复。因此，亿隆公司是否属于《环境保护法》等法律法规规定所指的“建设单位”，文昌市政府及其设立的铜鼓岭指挥部、龙楼镇政府以及亿隆公司是否均属有义务申请办理环境影响评价文件审批手续的责任主体，存在相互冲突的证据。文昌市环境局将亿隆公司作为未批先建的责任主体和处罚对象的事实不清，且未作出合理说明。
二、关于案涉项目违法开工建设时间问题
《行政处罚法》（2017）第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
铜鼓岭指挥部出具的《情况说明》证实，亿隆公司自2015年9月起开展案涉项目道路土石方施工作业，2016年6月火箭首发前完成路基垫层及级配碎石施工，具备基本通行条件。上述证据与经公证的当地相关新闻报道能够相互印证。文昌市环境局20号处罚决定与文昌市政府36号复议决定，违反《行政处罚法》（2017）第三十六条规定，未能全面、客观、公正地调查收集有关证据，片面采信《询问笔录》和《建筑工程施工许可证》，错误将《建筑工程施工许可证》所载开工日期作为实际开工建设日期，违反调查取证规则，认定事实明显错误。
三、关于是否存在因上级机关原因而耽误报批的问题
《行政处罚法》（2017）第三十二条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2015年6月1日施行）第2条规定，案涉项目应当编制环境影响评价报告书并报海南省生态环境厅审批。根据2017年9月1日实施的《建设项目环境影响评价分类管理名录》附表第157项“等级公路”的相关规定，案涉项目应当编制环境影响登记表并报文昌市环境局审批。可见，2017年9月1日前后相应的审批机关与审批要求均发生变化。亿隆公司陈述其主观上并不存在违法故意，并称其委托海南寰亚生态环境工程咨询有限公司编制了《环境影响报告书》，还曾向海南省生态环境厅申报环评手续，海南省生态环境厅于2016年8月11日委托海南省环境科学研究院召开了技术评审会，文昌市环境局副局长也参加了评审会，但被告知环评文件分类和相应的审批权限将调整，被要求在新规实施后再办理相应的报批手续。上述事实是否存在、是否构成审批机关变更原因、是否属于从轻或者减轻甚至免予处罚的情节，直接影响是否应当追究亿隆公司违法责任及责任程度。文昌市环境局应按照《行政处罚法》的规定对亿隆公司提出的事实、理由和证据进行复核；事实、理由或者证据成立的，应当采纳;不予采纳的，也应说明理由。
四、关于新旧《环境影响评价法》的适用问题
《环境影响评价法》（2002）第三十一条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”《环境影响评价法》（2016）第三十一条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。”根据案涉项目的总投资额，适用旧法处罚较轻，适用新法处罚较重。环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）明确规定：“建设项目于2016年9月1日后开工建设，或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新环境影响评价法第三十一条的规定进行处罚，不再依据修正前的环境影响评价法作出‘限期补办手续’的行政命令”。由此可见，《环境影响评价法》（2016）修改前后的处罚内容与处罚幅度存在明显区别，法律适用结果差异巨大。
现有证据能够证明在2016年6月火箭首发前，案涉项目已经开工建设并具备基本通行条件。本案应适用修改前还是修改后的《环境影响评价法》，关键在于案涉项目是否属于环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》中“2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设”的项目。因此，案涉项目2016年9月1日之前是否已经开工建设并完成主体建设、之后是否仍然进行建设以及与之前开工建设的关系，既影响新旧《环境影响评价法》的选择适用问题，也可能影响行政处罚幅度裁量，必须予以查明。但文昌市环境局对新法实施前后违法建设完成情况未予调查认定，并认定案涉项目在2016年9月1日之后开工建设，事实认定明显错误。
五、关于行政处罚是否显失公正的问题
《行政处罚法》（2017）第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”“过罚相当”原则要求，行使行政处罚自由裁量权，必须以事实为依据，处罚种类和幅度应当与当事人违法过错程度相适应，与环境违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。案涉项目未取得环境影响评价审批即开工建设属实，但文昌市环境局20号处罚决定未衡量事实原因、责任过错、违法情节和危害程度等因素，作出的处罚及确定的处罚幅度，裁量依据不足。
综上，20号处罚决定基本事实不清、主要证据不足，选择适用法律及确定处罚幅度未依法说明理由，依法应予撤销。36号复议决定错误维持应予撤销的行政处罚决定，应予撤销。二审判决错误支持20号处罚决定和36号复议决定，应予一并撤销。一审判决虽然正确认定开工建设时间，但未查清案涉项目新法实施后是否继续建设与新法实施前后的工程量比例等事实，未参考环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》，也未说明不予适用该意见的原因与理由，简单以开工建设日期即适用2016年修订前《环境影响评价法》进行裁判，构成适用法律错误，亦应一并撤销。因案涉项目未批先建事实存在，文昌市环境局有权依法重新调查处理。在重新调查处理期间，应按照2021年1月22日修订，自2021年7月15日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条的规定，必须依法全面、客观、公正地调查收集有关证据，准确认定事实，包括环评申报主体、开工及竣工时间、环评手续申报流程、未批先建中的企业原因与政府原因、对环境的现实危害后果等，充分考虑违法情形和环境影响评价制度的设立目的，遵守法定程序，正确适用法律，并遵循“处罚和教育相结合”与“过罚相当”原则，依法作出处理。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：
一、撤销海南省高级人民法院（2020）琼行终206号行政判决和海南省第一中级人民法院（2019）琼96行初76号行政判决；
二、撤销海南省文昌市人民政府文府复决字〔2018〕36号行政复议决定；
三、撤销海南省文昌市生态环境局文环保罚决字〔2018〕20号行政处罚决定；
四、责令海南省文昌市生态环境局依法重新调查处理。
一、二审案件受理费共计100元，由海南省文昌市人民政府及海南省文昌市生态环境局共同负担。
本判决为终审判决。
附：相关法律、司法解释条文
1.中华人民共和国行政诉讼法
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释
第一百一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百二十二条人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理。
3.中华人民共和国行政处罚法（2017年修订）
第五条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十六条除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
4.中华人民共和国行政处罚法（2021年修订）
第五十四条除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
符合立案标准的，行政机关应当及时立案。
5.中华人民共和国环境保护法(2014年修订)
第六十一条建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。
6.中华人民共和国环境影响评价法(2002年修订)
第三十一条建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
海洋工程建设项目的建设单位有前两款所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。
7.中华人民共和国环境影响评价法（2016年修订）
第三十一条建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。
建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。
海洋工程建设项目的建设单位有本条所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。
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